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  • 从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

    [ 李洪奇 ]——(2012-11-6) / 已阅16458次

            从一起失败案例看医药企业并购中尽职调查的重要性

    李洪奇律师
    北京市律师协会 医药卫生法律专业委员会主任
    电话:13911166186

    医药企业投资、并购或上市融资都需要尽职调查,就企业并购而言,尽职调查(Due Diligence Investigation, DDI)是指投资者为了成功收购某医药企业的股权或资产,在双方达成意向后,由收购方对目标企业涉及本次并购的所有事项和资料进行现场调查、分析和判断,并做出专业投资意见或建议的活动。
    通常情况下,收购方会组织一个由律师、会计师、资产评估师和企业协调人员等专家组成的尽职调查小组,在限定时间内完成对目标企业的调查工作,并出具相关《尽职调查报告》。
    《尽职调查报告》的内容一般包括:
    1、本次并购交易的合法性、规范性和可控性;
    2、交易标的产权的合法性、完整性及可转让性;
    3、千赢娱乐成立及历史沿革、存续合法性、年检记录、纳税凭证;千赢娱乐治理结构、股东或实际控制人情况、出资比例和股权结构;
    4、药品行政许可、药品规范认证、药品注册批准文件、药品生产批准文件(有效期);
    5、财务报表中所列的各类资产、负债和所有者权益;特别是厂房、车辆、设备、设施和文件等有形资产以及药品专利、商标、药品技术、商业秘密等无形资产;
    6、税务状况;企业所适用的税种、税率、税收优惠及其对本次并购的影响;欠缴税款情形;
    7、劳动人事聘用合同;保密、培训、竞业禁止协议;
    8、重大合同及承诺;合同管理系统;
    9、药品流通、销售结构、临床推广、分销渠道和地域;
    10、药品定价;物价部门往复文件或记录;
    11、基药目录、医保目录入选信息;招标投标历史文件;
    12、关联交易、同业竞争的信息;
    13、产品保证和责任;药品不良反应报告记录;
    14、保险;健康、安全和环境;
    15、合规守法、内控制度、公章使用、管理机制和组织结构;
    16、各类纠纷、诉讼仲裁、法律文书等。
    从《报告》内容可以看出,尽职调查实质上是收购方为了防范和控制投资风险而采取的必要措施。收购方为了确保交易安全,必须充分了解目标千赢娱乐的真实状况,及时查清各种影响并购的不利因素,特别是发现诸如或有债务、隐性税收和权利纠纷等潜在的问题,所以《报告》的每一项内容都会对整个并购项目产生直接影响,甚至决定其成功与失败。
    下面我们通过分析一个不成功的医药企业并购案例,体会和理解尽职调查工作的重要性。

    【案例简介】
    甲千赢娱乐是一家集研发、生产和销售为一体的医药集团千赢娱乐,为了配合企业战略扩张、增加产品种类,甲千赢娱乐向乙千赢娱乐发出收购要约,表示愿意以合并吸收的方式收购乙千赢娱乐100%股权,最终取得乙千赢娱乐的A、B、C三个药品所有权,双方协商一致并签订《合作意向书》,特别注明两点:1、鉴于药品B和C没有取得《新药证书》,而我国法律规定“未取得《新药证书》的品种,转让方与受让方应当均为符合法定条件的药品生产企业,其中一方持有另一方50%以上股权或股份,或者双方均为同一药品生产企业控股50%以上的子千赢娱乐”,因此甲千赢娱乐拟收购乙千赢娱乐100%股权;2、甲乙双方在当地银行开设共管账户,作为履行《合作意向书》的担保。
    甲千赢娱乐没有外聘会计人员和资产评估人员,只安排千赢娱乐财务人员和项目经理配合外聘律师完成法律尽职调查工作。
    一周后,律师签发《法律尽职调查报告》,认为:1、乙千赢娱乐不具备并购交易的合法资质;2、乙千赢娱乐不是药品生产企业,不拥有三种药品所有权,三种药品的所有者是丙千赢娱乐;3、药品B存在专利权争议;4、药品C的专利权正在被丁千赢娱乐侵犯,但暂无直接证据证明侵权行为的存在。
    一个月后,因上述四个问题迟迟无法解决,并购项目被迫终止,甲乙双方按照《合作意向书》的约定解除共管账户,甲千赢娱乐支付乙千赢娱乐因“排他性协商和保密条款”而设定的经济补偿。

    【案例分析】
    甲千赢娱乐之所以能与乙千赢娱乐签订《合作意向书》,是因为项目负责人没有安排专业的可行性研究,没有科学地对技术、经济、财务、商业、法律等多个方面进行分析和论证,只是根据乙千赢娱乐的陈述和主张及其出具的有关材料,包括《药品注册批件》和《药品再注册批件》的复印件,相信乙千赢娱乐就是理想的目标企业。但尽职调查却发现此并购项目存在严重的法律风险。

    一、乙千赢娱乐不具备并购交易的合法资质
    律师调取了工商档案资料,发现乙千赢娱乐2003年以“股份合作制”企业设立,且有一个国有资产股东,后经股权转让退出,但没有按照《企业国有产权转让管理暂行办法》的要求在“产权交易机构中公开进行”,目前的经济性质仍然保持“股份合作制”。
    然而,乙千赢娱乐工商资料记载的2003-2008年的《千赢娱乐章程》中第一条均显示“…由股东共同出资建立企业法人,依照《千赢娱乐法》的规定,制定本章程…”,章程中亦可见《千赢娱乐法》关于有限责任千赢娱乐的规定,乙千赢娱乐的历次变更均采用《千赢娱乐法》关于有限责任千赢娱乐变更的规范,据此判断,乙千赢娱乐设立至今都是以“股份合作制”企业的外壳存在,但是实质是以“有限责任千赢娱乐” 存在运行。
    “股份合作制”企业是历史产物,不受《千赢娱乐法》调整。律师现场访谈乙千赢娱乐法定代表人王某,王某表示当时设立时的法律并不完善,对股份合作制企业并没有概念,以为就是有限责任千赢娱乐。
    律师建议:由于本次交易是“甲千赢娱乐拟收购乙千赢娱乐100%股权”,因此,乙千赢娱乐应当首先完成企业改制,变更千赢娱乐经济性质并办理“企业名称变更”手续,使其成为一个股权结构清晰的“有限责任千赢娱乐”。同时处理好国有资产转让的历史遗留问题。

    二、乙千赢娱乐不是药品生产企业,不拥有三种药品生产技术所有权
    经律师审查,发现乙千赢娱乐是一个药品研究机构,2003年之前属于市政府某部门的三产单位,没有取得“药品生产许可证”,其在《合作意向书》中承诺“拥有A、B 、C三种药品完整所有权”其实是基于乙千赢娱乐与丙千赢娱乐签订的《合作开发药品协议》。
    《协议》约定:1、乙千赢娱乐负责新药或仿制药品的开发申报工作并组织好产品招商;丙千赢娱乐配合乙千赢娱乐做好新药或仿制药品开发中的申报工作并组织生产。2、合作开发药品取得的生产批准文号,其所有权归乙千赢娱乐所有,乙千赢娱乐向丙千赢娱乐提交生产订单,由丙千赢娱乐组织生产并组织销售。但事实上,三种药品的《药品注册批件》上“药品生产企业”一栏中都填写着丙千赢娱乐的信息,因此从法律上讲,丙千赢娱乐才是这三种药品生产技术的真正所有者。前述《协议》有关“合作开发药品取得的生产批准文号,其所有权归乙千赢娱乐所有”的约定,虽系合同双方的真实意思表示,但违反了我国有关药品注册的法律规定,应属无效法律行为。
    律师建议:乙千赢娱乐应与丙千赢娱乐协调,促使丙千赢娱乐将药品A、B、C的新药技术和药品生产技术转让给甲千赢娱乐,甲乙丙三方可就转让《新药证书》和《药品注册批件》(药品批准文号)产生的财产性权益进行合理安排。

    三、药品B存在专利权争议
    乙千赢娱乐声称拥有三种药品的专利权,律师审查了《发明专利证书》原件,并经过千赢国际手机登录知识产权局网站进行了专利搜索核实,确认情况属实,但其中药品B的专利权是通过专利转让合同取得的,系乙千赢娱乐与原专利权人李某共同所有,律师核查了千赢国际手机登录知识产权局发布的专利权转让《手续合格通知书》,确认专利转让合同已经登记而生效。

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